Hukuki şekilcilik

Vikipedi, özgür ansiklopedi

Hukuki şekilcilik ya da hukuki formalizm, hakimlerin yargılama sürecinde nasıl karar vermesi gerektiğini açıklayan teorilerden biri. Hukuki gerçekçilikten farklı olarak, hukuki şekilcilik, hukuki işlemlerin yasalarca öngörülen şekil kurallarına uygun olarak yapılması, hakların yasalarda belirlenen zaman aralıklarında kullanılması ve sonuçlarının kategorik ilkelerle belirlendiği sistemdir. Yapılmak istenen işlemin birtakım şekil şartlarına bağlı olarak yapılabilmesini, böylece işlemin yapılmasını güçleştirmeyi amaçlar. Böylece bu işlemi yapmak isteyenler, öncesinde bu işlemi yapmak isteyip istemediklerini değerlendirerek daha isabetli kararlar alabilecektir.

Teori eski Harvard Hukuk Fakültesi dekanlarından olan Christopher Colombus Langdell'in çalışmalarıyla ortaya çıkmıştır. İngiltere'de ve daha sonra da Amerika Birleşik Devletleri'nde anayasaya ilişkin düşünceler üzerinde büyük etkisi olan 18. yüzyıl İngiliz hukukçusu William Blackstone'un, hukukun Tanrı'nın iradesinin bir yansıması olduğu ve tamamlanmış olduğu, bu nedenle gelişime açık olmadığı fikirleri üzerinden gelişen bu düşünceye göre, hukuk bir bilimdir ve bu bilimi öğrenmek için temel kaynaklara inilmelidir. Bu kaynaklar, doktrinde incelenen mahkeme kararlarıdır. Bu kararlar sistematik bir şekilde derlenerek kitaplar yazılmalı, böylece bu kararlardan hukuki ilkeler çıkarılmalıdır. Bu sayede hukukçular hukukçu gibi düşünebilecektir. Langdell, bir hukukçunun kütüphane gibi yerlerde teorik bilgiyle yetişmesi gerektiğini savunmaktadır. Ona göre, bir avukatın mesleğinde uzmanlaşabilmesi iyi bir eğitim almasına bağlıdır. Blackstone da, hukuk eğitiminin sistemli bir öğretim süreciyle verilmesi gerektiğini düşünmektedir.

Hukuki şekilciliğe göre, hukuki işlemler irade ve beyandan oluşur. Bir fiilin hukuki işlem niteliğini kazanabilmesi için bu fiilin hukuki bir forma girmesi ve hukuk kurallarına uygun olması gerekir. Bu hukuk kurallarının toplumsal düzeni sağlayabilmesi için belirli bir biçimde olması gerekmektedir. Bunun için de bu kuralların kesin ve açık kavramlara dayanması, hâkime geniş bir takdir alanı bırakmaması, şüpheye mahal vermemesi, anlamının hile ile değişmeyecek nitelikte olması ve her türlü olay için bir çözüm içermesi gerekmektedir. Hukuk yalnızca bu kurallardan oluştuğu için, hâkimler de bu kuralların sözcüsüdür, bu nedenle hâkimler bu kuralların dışına çıkarak hukuk yaratamaz. Hâkimler bu kuralların yalnızca sözcüsü, yani uygulayıcısıdır.

Hukuk normlarla (kurallarla) ifade edilir. Kurallar sistem içerisinde tutarlıdır ve yorum gerektirmez. Kurallar bir şekle uygun olarak tasarlanmalı ve uygulanmalıdır. Şekilcilik iradenin yöneldiği amaca yönelik hukuki işlemleri konu edinir. Bu nedenle dışarıya yansıtılan iradenin uyması gereken kurallar, hukuki şekilciliğin kapsamını oluşturur.

Şekilci teori, tümdengelim yöntemiyle uyuşmazlıklarda bir sonuca varır. Hâkimin karar alma sürecini belirler. Ernest Weinrib ise bu teoriyi bir gerekçelendirme teorisi olarak tanımlar. Hukuk, yalnızca düzenlenmiş kurallar silsilesi değil, ayrıca ahlaki savlara cevap veren ve sosyal niteliği olan bir düzenlemedir.

Bu teoriye göre bazı kelimelerin anlamı belirsiz olabilmektedir. Bu nedenle bu belirsizlikleri oluşturan kelimelere duruma göre eklemeler yapılması gerekebilmektedir. Buna karşılık hâkimlerin bu kelimelerin anlamları içerisinde bir tercih yapma hakları yoktur. Kanun hükümlerinin anlaşılamadığı durumlarda, belirlilik verilecek kararla giderilecek olsa da, bu durumda verilecek karar da siyasi olacaktır. Bu nedenle belirliliğin hukuk kurallarının olaya uygulanması ile sağlanması gerekmektedir. Kanunların yorumlanması gerekir ise, kanundan objektif olarak çıkarılabilecek sonucun kapsamın genişletilmemesi, yani kanuna bağlı kalınması gerekir. Burada yapılacak akıl yürütme belirsiz olmadığı sürece hukuk yaratmaya ihtiyaç kalmayacaktır.

Hukuki işleme bağlanan şekil şartları, o işlemin ispatını kolaylaştırır, bu vesileyle yargılama da hızlanır. Bu işlemi üçüncü kişiler de öğreneceğinden bu işlem aleni hale gelir. Yargılama aşamasında hâkim ve diğer karar mercilerinin bu işlemleri yorumlaması daha kolay ve gerçekçi bir hale gelir ve hileli davranışlar da önlenmiş olur..

Şekilci yaklaşım, kişiler arasında güven oluşturan bir yapı niteliği taşır. Bu yaklaşıma başvurma nedenlerinden biri de güven ihtiyacı olarak değerlendirilir. Bu güvenlik, kazanılmış hak ve hürriyetlerin güvence altına alınmasını sağlar. Hukuki işlemlerin düzen içerisinde yapılagelmesi bu işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkları da azaltır.

Temelini Alman Tarihçi Hukuk Okulu'nun savunduğu Kavramlar İçtihadı Teorisinden alan bu teorinin, I. Dünya Savaşı'na kadarki süreçte hem Kıta Avrupası'nda hem de Amerika'da yaygın olduğu, II. Dünya Savaşı ile birlikte yerini farklı yaklaşımlara bıraktığı ileri sürülmüştür. Bu teoriye yapılan eleştiriler 20. yüzyılın başına tarihlenmektedir. Bu teoriye tepki olarak hukuki gerçekçilik teorisi ileri sürülmüştür. Bu teoriye göre hukuk sosyal bir olgudur ve kitaplardaki hukuk ile gerçekteki hukuk arasında farklılıklar mevcuttur. Şekilci teori, buradaki farklılığı görmezden gelmektedir. Hâkimlerin verdikleri kararlar onların seçimlerini yansıtmaktadır. Bu kararlar, hukuk dışı etkenlerden etkilenmektedir. Bu nedenle, hukukun gerçek hayattaki yansımalarının anlaşılması gerekir.

Bu teoriyi eleştirenlere göre, şekilci teori hâkimin yorum ve takdir yetkisini ortadan kaldırarak onların yalnızca bir uygulayıcıya dönüştürmektedir. Ayrıca bu teorinin savunduğunun aksine, hukukun kesin ve belirlenebilir olmadığı ileri sürülmektedir. Şekilcilik, ekonomik ve ticari hayatı yavaşlatmakta ve gelişimini engellemektedir. Yapılmak istenen işlemin yapılmasının şekil şartları nedeniyle zorlaştırılması, tarafların o işlemden vazgeçmesine neden olabilmektedir. Ayrıca şekilcilerin savunmalarının aksine, işlemin ispatı zorlaştığından hukuken tanınmış hakka ulaşılmasının güçleşebileceği iddia edilmektedir.

Şekilciliğe tepki olarak ortaya çıkarılan gerçekçi teoriyle kıyaslandığında, şekilcilik işlemin yapıldığı şekli öne çıkarırken gerçekçilik ise karar vericilerin karar ve faaliyetlerine bakılması gerektiğini savunmaktadır. Şekilcilere göre hukuk sadece kurallardan oluşurken, gerçekçiler ise karar verme aşamasında farklı kaynaklara da başvurulduğunu, bu nedenle farklı bilgi alanlarına da hâkim olunması gerektiğini savunmaktadır.

Gerçekçilere göre hukuk belirsiz iken, şekilciler ise hukukun kesin olduğunu kabul eder. Bu nedenle gerçekçilerin hukukun belirsiz olduğuna ilişkin görüşleri şekilciler tarafından eleştirilmiştir. Şekilcilere göre, hukuk düzeni mantıksal bir yöntem olarak kesin ve öngörülebilir bir niteliğe sahip olmalıdır.

Şekilciliğin ilişkili olduğu bir diğer teori olan hukuki pozitivizm, hâkimlerin davalarda yalnızca kurallarla bağlı kalması gerektiğini savunur. Bu yönüyle, şekilcilik ile hukukun belirli kurallar üzerinde bir silsile şeklinde temellendirilmesi hususunda uzlaşırlar. Her iki yaklaşım da mantığa dayalı bir bakış açısına sahiptir. Kökeni olmayan bir hak veya yükümlülüğü her iki yaklaşım da kabul etmemektedir

Ortaya çıkışı[değiştir | kaynağı değiştir]

Şekilci teorinin temelinde Alman Tarihçi Hukuk Okulu’nun savunduğu Kavramlar İçtihadı Teorisi bulunmaktadır. I. Dünya Savaşı’na kadar hem Kıta Avrupası’nda hem de Amerika’da yaygın olduğu belirtilen bu teorinin, II. Dünya Savaşı’nın ardından yerini farklı yaklaşımlara bıraktığı iddia edilmiştir. Akçabay’a göre, Almanya’da hâkimler toplumsal değişim sonucu oluşan ihtiyaçlar doğrultusunda hukuk kurallarıyla doğrudan bağlı olmaksızın kararlar vermiştir. Ancak bu sürecin, Nazi Almanyası dönemindeki hukuk uygulamasının görmezden gelinmesi için yok sayılarak Kıta Avrupası hukuk sisteminde bugün dahi hâkimlerin ve diğer karar mercilerinin şekilci bir anlayışla görevlerini yaptığı ileri sürülmektedir. Bu nedenle, şekilci yaklaşımın savunusuna paralel olarak Kıta Avrupası’nda hukuk kurallarına dayanmayan ve toplumsal amaçları gözeten hukuki yorumlar tekrar reddedilmeye başlanmıştır.[1]

İngiliz hukukçu William Blackstone hukukun açıklanmış akıl olduğunu savunmaktadır. Blackstone'a göre hukuk Tanrı'nın iradesinin bir yansımasıdır ve tamamlanmıştır. Bu nedenle gelişime açık değildir. Hukuk eğitimi, uygulamaya nazaran sistemli bir öğretim süreciyle verilmelidir.[2]

Şekilci teoriye göre hukuki sonuçlara mantık ve tümdengelim metotlarıyla ulaşılabilir. Kuralın öngördüğü olguların somut bir olayda olup olmadığı ancak mantık yoluyla bilinebilir. Kurallara sıkı sıkıya bağlı kalınması gerekmektedir. Hâkimin varacağı sonuçlara hukukun kaynakları aracılığıyla varılabilir. Hukuk uygulamasının düzeltilmesi ancak hukukçuların güçlü bir teorik hukuk bilgisine sahip olmasıyla mümkün olabilir.[3]

Hukuki şekilcilik bir dönem Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanlığı da yapan Christopher Colombus Langdell'in çalışmalarıyla ortaya çıkmıştır. Langdell, hukukun bir bilim olduğunu, bu bilimi öğrenmek için de temel kaynaklara inilmesi gerektiğini savunmuştur. Bu temel kaynaklar, hukuk doktrininde incelenen mahkeme kararlarıdır. Kararların sistematik bir şekilde derlenerek kitaplar yazılması, böylece hukuki ilkelerin ortaya çıkarılması bu teorinin temel yaklaşımıdır. Burada amaçlanan şey, hukukçuların hukukçu gibi düşünmesini sağlamaktır.[4]

Langdell, kendi döneminde yaygın olarak uygulandığı iddia edilen hukuk eğitimi yönteminden farklı bir metot benimsemiştir. Avukatların hukuk bürolarında teorik bilgi yerine pratik uygulamalarla yetişmesine karşı çıkan Langdell, hukukçuların kütüphane ve amfi gibi yerlerde, teorik bilgiyle yetişmesi gerektiğini savunmuştur. Hukuku bir bilim olarak kabul eden Langdell, hukuka vâkıf olmanın iyi bir hukuk eğitimiyle mümkün olduğunu iddia etmiştir. Bir avukatın mesleğinde uzmanlaşabilmesi için iyi bir eğitim alması gerekmektedir. Bunun yolu da üniversitelerde bulunan kütüphanelerden geçmektedir.[5]

Tanımı ve kapsamı[değiştir | kaynağı değiştir]

Hukuki şekilcilik, yapılmak istenen hukuki işlemin birtakım şekil şartlarına tabi olarak yapılabilmesini, bu şekilde hukuki işlemin yapılmasını güçleştirmeyi amaçlayan bir hukuk teorisidir. Bu teoriyi savunanlara göre, insanların zamanla daha kalabalık toplumlar halinde yaşamaya başlamaları, yanılma ve unutma halleri, irade beyanlarını açıklarken değişmez ve kalıcı nitelikte belgeler kullanma zorunluluğuna itmiştir. Bu nedenle, toplum yararını gözetme, hukuki işlemin güvenliğini sağlama ve ispat ihtiyacı, yapılmak istenen hukuki işlemi birtakım şekli şartlara bağlama ihtiyacını oluşturmuştur.[6]

Hukuki işlemler, irade ve beyandan oluşmaktadır. Bir fiilin hukuki işlem niteliğini kazanabilmesi için hukuki bir forma girmesi ve hukuk kurallarına uygun olması gerekmektedir. Hukuki yaptırımlar, iradenin beyan edilmesi sonucuna bağlanır. Bu nedenle, irade beyanının hukuk kurallarına uygun olması yeterli olacaktır.[7]

Şekilcilik teorisi, hukuk kurallarının toplumsal düzeni sağlayabilmesi için belirli bir biçimde olması gerektiğini savunmaktadır. Hukuk kurallarının bu işlevi yerine getirebilmesi için; kesin ve açık kavramlara dayanması, hâkime geniş bir takdir alanı bırakmaması, şüpheye mahal vermemesi, anlamının hile ile değişmeyecek nitelikte olması ve yaşanabilecek her olay için bir çözüm içermesi gerekmektedir. Somut olaylarda, verilecek kararı hukuk kuralları belirlemektedir. Hukuk yalnızca bu hukuk kurallarından (normlardan) oluşmaktadır. Hâkimler de bu kuralların sözcüsü niteliğindedir. Bu nedenlerle hâkimler, bu kurallar dışına çıkarak hukuk yaratamazlar.[8]

Hukuki şekilciliğe göre hukuk esasen beşeri bir davranış formundan ibarettir, bu nedenle günlük yaşamdaki toplumsal ve bireysel olguların bir üst yapısını oluşturur. Bu yönüyle hukuk kuralları toplumsal hayattan bağımsız olarak incelenebilir. İncelemenin konusu ise sadece işbu hukuk kurallarıdır.[9]

Bu teoride hukuk normlarla ifade edilmektedir. Hukuk kuralları sistem içerisinde tutarlıdır ve yoruma ihtiyaç duymamaktadır. Hukuk, eksiksiz bir şekilde oluşturulmuş kurallar bütünüdür. Hukukçuların bu kuralları uygulaması için kuralın metnini yorumlamaları yeterlidir. Hâkimler, kanunların uygulayıcısı konumundadır.[10]

Hukuki şekilcilik hukuk kurallarının belirli bir şekle uygun olarak tasarlanması ve uygulanması gerektiğini savunur.[11] Yapı itibarıyla, kişilerin iradelerinin yöneldiği amaca yönelik hukuki işlemleri konu edinir. Bu şekilde dışarıya yansıtılan iradenin uyması gereken hukuk kuralları, hukuki şekilciliğin kapsamını oluşturur.[7]

Şekilci teori, hukuki uyuşmazlıklarda tümdengelim metoduyla kesin bir sonuç elde edilmesini sağlar. Hâkimin karar alma sürecinin nasıl gerçekleşeceğine ilişkin bir çerçeve çizer. Ernest Weinrib, şekilciliği bir hukuki gerekçelendirme teorisi olarak tanımlamaktadır. Buna göre hukuk yalnızca düzenlenmiş bir kurallar silsilesi değildir. Hukuk, ahlâki savlara da cevap veren sosyal niteliği olan bir düzenlemedir. Bu yönüyle şekilcilik, sosyal yaşamın hukuki tarafını ortaya çıkaran olaylar üzerine odaklanır.[12]

Şekilci teoriyi savunan yazarlar, bazı kelimelerin anlamının belirsiz olabileceğini ileri sürmüşlerdir. Bu nedenle bu belirsizliklerin giderilebilmesi için bu ifadelere duruma göre eklemeler yapılabilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, hâkimlerin bu kelimelerin anlamları içerisinde bir tercih yapma hakları da bulunmamaktadır. Kanun hükümlerinin anlaşılamadığı hallerde, belirlilik hâkimin vereceği kararla sağlanır. Ancak bu halde verilen karar siyasi olacaktır. Bu nedenle hukuki anlamda belirlilik ancak ve ancak hukuk kurallarının olaya uygulanması ile sağlanabilir. Böylece hukuku uygulayan kişiler değişse bile hukuki olay hakkında verilecek karar değişmeyecektir.[13]

Şekilci teori bir yargılama teorisi olarak da değerlendirilmiştir. Teorinin bu yönü hâkimlerin davalarda nasıl karar verdikleri ve vermeleri gerektiği ile ilgilidir. Kanunların yorumlanması gerektiği hallerde, kanundan objektif olarak çıkarılabilecek sonucun kapsamı genişletilmemelidir. Yani hâkimler kanuna sıkı sıkıya bağlı kalmalıdır. Hukuki akıl yürütme belirsiz olmadığı sürece hukuk yaratmaya ihtiyaç duyulmayacaktır.[14]

Şekilci teoriyi savunanlara göre, şekil kuralları tarafların bir hukuki işlemi yaparken bir kez daha düşünmesini ve böylece daha isabetli karar alınmasını sağlar. Hukuki işlem açık hale getirilmiş olur ve tarafları o işlemi yapmaya iten iradenin açık ve net bir şekilde anlaşılası sağlanır. Ayrıca şekil kuralları işlemin ispatını da kolaylaştırır, buna bağlı olarak ispatın kolaylaşması yargılamanın da hızlanması mümkün hale gelir. Yapılan işlemi üçüncü kişiler de bileceğinden bu işlem aleni hale gelmiş olur. Yargılama aşamasında hâkim veya diğer karar mercileri tarafından daha kolay ve gerçekçi yorumlanması mümkün hale gelir ve hileli davranışların gerçekleşmesini de engeller.[15]

Şekilciliğe başvurulma nedenlerinden birinin de güven ihtiyacı olduğu ileri sürülmektedir. Bu yönüyle şekilcilik, kişiler arasında güven oluşturan bir yapı niteliği taşımaktadır. Hukuki işlemlerin bu şekilde belirli bir düzen içerisinde yapılagelmesi, bu işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkları da azaltmaktadır. Sağladığı güvenlik, kazanılmış hakların ve hürriyetlerin güvence altına alınmasını sağlamaktadır.[16]

Şekilci teori, hukuki işlemlerdeki kapalı durumdaki birlik ve bütünlüğü ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Şekilciliğin başarıya ulaşmasının bunu gerçekleştirmesine bağlı olduğu ifade edilmektedir. Şekilcilik bir hukuki haklılaştırma teorisidir. Hukuk kurallarından hareketle akıl yürüterek varılan yargısal kararlardır.[17]

Hukuki anlamda şekilcilik, biçimselliği ifade eder. Buradaki biçimsellik, kişilerin ulaşmak istedikleri amaçlarına uygun bir şekilde davranmaları gereken biçim (şekil) olarak tanımlamaktadır. Bu yönüyle şekilciliğin, hukukun tanımlanmasını sağlayan bir kriter olduğu ifade edilmektedir.[18]

Eleştiriler[değiştir | kaynağı değiştir]

Hukuki şekilciliğe yapılan eleştiriler 20. yüzyılın başlarına tarihlenmektedir. Bu teori ile öne sürülen hususlara karşı olarak hukuki gerçekçilik teorisi ileri sürülmüştür. Bu teori, hukukun teoride vaat ettikleri ile gerçekte başarabildikleri arasındaki farklılığı öne sürmektedir. Bu teoriye göre şekilci anlayış, hukukun toplumdaki mevcut eşitsizliklerin artması ve devam etmesiyle yakın ilişkisini görmezden gelmektedir. Gerçekçi teori ise hukuku sosyal bir olgu olarak kabul etmekte ve kitaplardaki hukuk ile gerçekteki hukuk arasındaki farkın önemini vurgulamaktadır. Bu teoriye göre hâkimlerin vermiş olduğu kararlar onların seçimlerini yansıtmaktadır. Her karar, herhangi bir şekilde hukuk dışı etkenlerden etkilenilerek alınmaktadır. Bu nedenlerle, hukukun gerçek hayattaki yansımalarının anlaşılması gerekmektedir.[19]

Şekilci teoriyi eleştirenler, eleştirilerini hukukta yorum ve takdir yetkisinin ortadan kaldırılarak hâkimlerin yalnızca bir uygulayıcıya dönüşmesine ve bu teorinin kesinlik ve belirlenebilirlik noktasına yöneltmiştir. Bu anlayışın hukuku araçsalcı ve özerk kılmaya çalıştığı iddia edildi.[20] Şekilci teoriye yapılan eleştirilere göre, şekilcilik ekonomik ve ticari hayatı yavaşlatarak gelişimini engellemektedir. Yapılmak istenen işlemin bağlandığı şekil nedeniyle yapılmasının zorlaşması, tarafların o işlemden vazgeçmesine neden olabilmektedir. Ayrıca her ne kadar şekilci teoriyi savunanlara göre işlemin ispatı kolaylaşıyorsa da, bazı durumlarda işlemin ispatı zorlaşarak, hukuken tanınan hakka ulaşılması engellenebilmektedir. Şekil şartlarının sağlanmamış olması halinde, hâkimin hukuka uygun karar vermesi de mümkün olmamaktadır.[21][22] Şekilciliği eleştirenlere göre bu teori ayrıca hukuki analizi daha önceden mevcut olan bir doktrinle sınırlamaktadır.[23]

Diğer teorilerle karşılaştırılması[değiştir | kaynağı değiştir]

Hukuki gerçekçilik[değiştir | kaynağı değiştir]

Hukuki gerçekçilik ya da hukuki realizm, hukuku soyut hukuk kurallarından ya da adalet ve ahlâk gibi fizikötesi kavramlarla değil, maddî dünyadaki gerçek ilişkilerle açıklayan bir yaklaşımdır. Şekilcilik, işlemin yapıldığı şekli (biçimi) öne çıkarırken gerçekçilik ise hukuk kurallarını uygulayan hâkimlerin ve diğer karar mercilerinin karar ve faaliyetlerine bakılması gerektiğini savunur. Şekilci teoriyi savunanlar, hukukun sadece kurallardan oluştuğunu, hâkimlerin ve diğer karar vericilerin bu kuralların sözcüsü olduğunu ileri sürmektedir. Buna karşılık gerçekçi teoriyi savunanlar ise hâkimlerin ve diğer karar mercilerinin karar verirken farklı kaynaklara başvurduğunu, bu nedenle kararın verilme sürecini anlamak için farklı bilgi alanlarına da hâkim olunması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu nedenle hukukun yanı sıra psikoloji ve sosyoloji gibi diğer sosyal bilimlerin de önemli olduğunu savunmaktadırlar.[1]

Gerçekçiliği savunan yazarlar, şekilci teorinin hukukun kesin olduğu iddiasını reddederek hukukun belirsiz olduğunu savunmuşlardır. Bu belirsizlik nedeniyle, hâkimlerin görevlerinden biri de hukukun yorumlanması olarak ortaya çıkmaktadır. Bu yorum faaliyeti sırasında çözüm için ortaya birden fazla yorumun çıkması halinde, hâkimin seçeceği yorumu gerekçelendirmesi zorunluluğunun doğduğu kabul edilmektedir.[24] Somut olaylarda hem olayların hem de kuralların yorumlanması gerekebilir. Hukuk kuralları, bir olayı tek başına neticelendiremez. Bir olaya uygulanabilecek birden fazla kural olabilir. Bu kuralların birbirleriyle çelişen sonuçlarının varlığı halinde bu kurallar içerisinden bir seçim yapılması gerekir. Bu belirsizlikler nedeniyle gerçekçiliği savunan yazarlar hukukun belirsiz olduğunu ileri sürmektedir.[25]

ABD'de gerçekçilik teorisi şekilciliğe bir tepki olarak 20. yüzyılın başlangıcında ortaya çıkmıştır. I. Dünya Savaşı'nın sonrasına tarihlenen realizm düşünceleri, II. Dünya Savaşı sonrasında prosedürelliğe önem veren yaklaşımı savunanlarca eleştirilmiştir. Bunun ardından 1980'li yıllarda, siyasal ve toplumsal eleştirileri de içine dahil eden Eleştirel Hukuk Çalışmaları isimli bir yaklaşım ortaya çıkmıştır. Bu yaklaşıma göre, hukuk siyasetin bir aracı olup içinde bir belirlenemezlik mevcuttur. Bu durum da 1990'lı yıllardan itibaren eleştiriler almıştır. Realizmin bir uzantısı olarak kabul edilen bu yaklaşıma karşı bazı yazarlarca şekilciliğin uzantıları olan farklı görüşler ileri sürülmüştür. Şekilcilik ve gerçekçilik eksenindeki bu tartışmalar, günümüzde de devam etmektedir.[26]

Şekilci teoriyi savunan yazarlara göre, hukuki gerçekçilik hukuk sisteminde belirlilik ve kesinliği sağlayamayacaktır. Gerçekçiliğin temel özelliklerinden biri belirsiz olmasıdır. Bilinçli olarak seçilmiş eylemlerin hukuki neticelerini vatandaşlar öngöremez. Bu doğrultuda, şekilciler hukuk düzeninin mantıksal bir yöntem olarak kesin ve öngörülebilir bir niteliğe sahip olması gerektiğini savunmaktadır.[27]

Şekilci ve gerçekçi yaklaşım arasındaki bu tartışmaların, adalete erişim hakkı kavramını ortaya çıkardığı iddia edilmektedir. 1960'lı yıllardan sonra, bu dönemlerde yaşanan toplumsal ve siyasi olaylar, hukuki uyuşmazlıkların da çeşitlenmesine ve artmasına neden olmuş ve bu durum da mahkemelerin iş yükünü artırmıştır. Bu mahkemelerinin bu iş yükünü üstlenememesinin yarattığı tartışmalar neticesinde, adalete erişim konusu tartışılmaya başlanmış ve konuyla ilgili çalışmalar gerçekleştirilmiştir.[28]

Hukuki pozitivizm[değiştir | kaynağı değiştir]

Hukuki pozitivizm, hâkimlerin davalarda yalnızca hukuki kurallarla bağlı kalması gerektiğini savunan bir görüştür. Bu görüş Hans Kelsen tarafından geliştirilmiştir. Kelsen'e göre hâkimler yargılama sürecinde hukuk kurallarına sıkı sıkıya bağlı kalmalıdır. Kelsen'in bu görüşünü eleştiren bazı yazarlar, hukuk kuralları yorumlanırken ortaya çıkacak sonucun ekonomik durumunun da gözetilerek ekonomik anlamda en az maliyet oluşturacak çözümün uygulanması gerektiğini savunmuşlardır.[29]

Hukuki şekilcilik ve pozitivizm, hukukun belirli kurallar üzerinde bir silsile gözetilerek temellendirilmesi konusunda uzlaşmaktadır. Kökeni olmayan bir hak veya yükümlülüğü her iki yaklaşım da kabul etmemektedir.[30] Bu iki yaklaşımın bir diğer ortak noktası ise, hukuki yaklaşımlarının mantığa dayalı bir bakış açısına sahip olmasıdır.[31]

Ayrıca bakınız[değiştir | kaynağı değiştir]

Kaynakça[değiştir | kaynağı değiştir]

Özel
  1. ^ a b Akçabay 2020.
  2. ^ Güven 2020, ss. 12-13.
  3. ^ Güven 2020, s. 13.
  4. ^ Güven 2020, s. 12.
  5. ^ Şahin Ceylan 2016, ss. 258-261.
  6. ^ Ermenek 2000, ss. 2-4.
  7. ^ a b Gülsefa 2020, s. 8.
  8. ^ Terzi Kösem 2021, s. 16.
  9. ^ Hafızoğulları 1978, s. 245.
  10. ^ Karataş 2019, ss. 33-34.
  11. ^ Gülsefa 2020, s. 5.
  12. ^ Karataş 2019, s. 59.
  13. ^ Karataş, ss. 60-61.
  14. ^ Karataş, ss. 62-63.
  15. ^ Ermenek 2000, s. 5.
  16. ^ Gülsefa 2020, ss. 13-14.
  17. ^ Sevindik 2020, ss. 25-26.
  18. ^ Sevindik 2020, s. 26.
  19. ^ Kalem Berk 2012, s. 15.
  20. ^ Uğurlubirel 2017, s. 9.
  21. ^ Ermenek 2000, s. 6.
  22. ^ Gülsefa 2020, ss. 14-15.
  23. ^ Dülger 2020, s. 100.
  24. ^ Terzi Kösem 2021, ss. 2-3.
  25. ^ Terzi Kösem 2021, s. 18.
  26. ^ Gürler 2008, ss. 92-93.
  27. ^ Karataş 2019, s. 62.
  28. ^ Kalem Berk 2012, s. 16.
  29. ^ Dülger 2020, s. 56.
  30. ^ Dülger 2020, s. 104.
  31. ^ Dülger 2020, s. 111.
Genel